Avv. Ettore Nesi – APPALTI DI OPERE PUBBLICHE: Breve nota in tema di tutela del credito del subappaltatore in caso di fallimento dell’appaltatore
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In materia di lavori pubblici, a tutela del credito dei subappaltatori, l’art. 118 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce al comma 3°:
«nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l’indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento».
La stazione appaltante può dunque indicare nel bando di gara se «corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite» ovvero, in alternativa, se a tale pagamento dovrà invece provvedervi l’appaltatore. In quest’ultima evenienza è fatto obbligo all’appaltatore di trasmettere alla stazione appaltante copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l’indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. In difetto, la stazione appaltante non potrà che sospendere il pagamento delle somme spettanti all’appaltatore.
A cagione del fatto che il soddisfacimento dei crediti dei subappaltatori è strumentale al soddisfacimento del credito degli appaltatori nei confronti della Stazione appaltante, di recente, dapprima, la giurisprudenza di legittimità e, poi, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture hanno affermato che, in caso di fallimento dell’appaltatore, il credito del subappaltatore è prededucibile ex art. 111 L. Fall., ai sensi del quale «sono considerati crediti prededucibili quelli qualificati da una specifica diposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali crediti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma».
Nella sentenza della Sezione I Civile n. 3402 del 5 marzo 2012, la Cassazione ha infatti affermato che la prededuzione di cui art. 111 l. fall. «attua un meccanismo satisfattorio destinato a regolare non solo le obbligazioni della massa sorte al suo interno, ma tutte quelle interferiscono con l’amministrazione fallimentare ed influiscono per l’effetto sugli interessi dell’intero ceto creditorio» (Cass., Sez. I, sent. 3402/2012). Cosicché anche il pagamento del credito del subappaltatore deve annoverarsi tra quelli prededucibili, in quanto il soddisfacimento di esso, in base a quanto previsto dall’art. 118 D.Lgs. n. 163/2006, rientra negli interessi della massa, e dunque risponde allo scopo della procedura in quanto inerisce alla gestione fallimentare. La sanzione della sospensione dei pagamenti a favore dell’appaltatore da parte della stazione appaltante fa sì che il soddisfacimento del credito del subappaltatore si atteggi «quale condizione di esigibilità del credito che la fallita vanta a sua volta nei confronti della stazione appaltante» (Cass., Sez. I, sent. 3402/2012).
Ricorre insomma un necessario nesso di strumentalità tra il pagamento del credito del subappaltatore che «solo se assistito da prededuzione può essere eseguito con preferenza seppur a seguito di riparto, e la soddisfazione del credito della fallita in termini di funzionalità rispetto agli interessi della procedura di quel pagamento, meritevole per l’effetto di quel rango preferenziale» (Cass., Sez. I, sent. 3402/2012).
Come anticipato tale indirizzo è stato condiviso dall’AVCP nel parere AG 26/12 del 7 marzo 2013, secondo cui non è ammissibile il pagamento diretto da parte della Stazione appaltante a favore dei subappaltatori ove ciò non sia espressamente previsto dal contratto di appalto, il quale richiederebbe pertanto una modifica di natura negoziale. Osserva l’AVCP che, in caso di fallimento dell’appaltatore, la Stazione appaltante non può che procedere ai pagamenti accantonati e dovuti a favore della società fallita, relazionandosi però con la procedura fallimentare, la quale, a sua volta, in base al meccanismo della prededuzione, dovrà garantire, appunto nell’interesse dell’intero ceto creditorio, il soddisfacimento dei crediti dei subappaltatori (cfr. AVCP parere AG26/12 cit.).