Avv. Ettore Nesi – CONTRATTI PUBBLICI – Contratto di appalto. Solennità delle forme
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In tema di stipulazione dei contratti pubblici la regola generale è quella della forma scritta ad substantiam recata dall’art. 16 R.D. 18 novembre 1923, n. 2440.
Il successivo art. 17 del medesimo R.D. n. 2440/1923 stabilisce che «i contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi per mezzo di scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante l’amministrazione».
Deroga alla forma scritta e alla riproduzione dell’accordo in un unico documento viene però dettata dall’ultima previsione dell’art. 17 R.D. n. 2440/1923 il quale consente, limitatamente ai contratti a trattativa privata, che il contratto possa essere concluso a distanza, a mezzo di corrispondenza, quando esso intercorra con ditte commerciali.
Per i contratti pubblici ricadenti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) l’art. 11, comma 13, del Codice (nel testo novellato dall’art. 6 D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 conv. in legge 17 dicembre 2012, n. 221) prevede che «il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata».
In tale contesto non può quindi che concludersi che la facoltà prevista dall’ultima previsione dell’art. 17 R.D. n. 2440/1923 costituisca un’ipotesi derogatoria e eccezionale; cosicché «essa non è prospettabile a sua volta come regola generale per cui in qualsiasi contratto della p.a. la forma scritta ad substantiam deve ritenersi osservata quando il consenso si formi in base ad atti scritti successivi che si atteggiano come proposta ed accettazione tra assenti, ma è invocabile soltanto in quei negozi in cui, per esigenze di praticità, la definizione del contenuto dell’accordo è rimessa all'”uso del commercio”, sia per quanto concerne i prezzi, che le modalità di consegna» (Cass., Sez. I, 12 novembre 2013, n. 25373, la quale osserva – con specifico riferimento ai contratti di appalto – che il contratto postula «accordi specifici e complessi, che richiedono la definizione dei vari aspetti del rapporto (tempi, compensi corrispondenti agli impegni di spesa assunti dall’ente, direttive ecc.), soprattutto al fine di rendere possibili i controlli istituzionali dell’autorità tutoria. Per cui per tali contratti non solo deve escludersi che la manifestazione di volontà delle parti possa essere implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi, ma deve ritenersi che, salvo le ipotesi in cui specifiche norme lo consentano, il contratto deve essere consacrato in un unico documento nel quale siano specificamente indicate le clausole disciplinanti il rapporto»).