Avv. Ettore Nesi – CONTRATTI PUBBLICI: Breve nota sulla facoltà dei raggruppamenti temporanei d’impresa di ricorrere all’istituto dell’avvalimento esterno ex art. 49 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163
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Ai sensi del comma 1° dell’art. 49 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 «il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto».
Mediante l’avvalimento il legislatore persegue l’intento di ampliare la platea dei concorrenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici agevolando il meccanismo concorrenziale nel mercato degli appalti pubblici, attraverso il “prestito” di capacità e requisiti di un operatore economico terzo (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 29 luglio 2011, n. 2037: «l’istituto dell’avvalimento è espressione del principio di massima partecipazione e persegue la finalità di ampliare la platea dei potenziali concorrenti consentendo loro di utilizzare i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria di soggetti terzi»).
In base alla normativa settoriale, nel caso di raggruppamenti di imprese, l’avvalimento deve ritenersi consentito sia intra gruppo (c.d. avvalimento interno), sia extra gruppo (c.d. avvalimento esterno). È stato infatti osservato che, la disciplina in tema di a.t.i., «non può essere intesa come limite all’avvalimento, perché così interpretata essa sarebbe contraria al diritto comunitario che non pone limitazioni quantitative né qualitative all’avvalimento, e che lo consente espressamente anche nell’ambito dei raggruppamenti di imprese, e in tal caso sia mediante avvalimento interno che mediante avvalimento esterno. Pertanto la disciplina nazionale va intesa non solo nel senso che anche nell’ambito di un’a.t.i. è ammesso l’utilizzo dell’avvalimento, ma anche nel senso che persino la quota minima di requisiti che ciascun componente di un’a.t.i. deve possedere può essere dimostrata mediante ricorso all’avvalimento» (Cons. St., Sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; nello stesso senso T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, sent. n. 2037/2011 cit.).
Anche nel caso di avvalimento c.d. interno, la giurisprudenza esige l’osservanza delle formalità previste dall’art. 49 del Codice (cfr. Cons. St., Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 965 «l’ammissibilità in via di principio dell’avvalimento interno non implica anche avvalimento implicito, nel senso che il ricorso all’avvalimento possa avvenire prescindendo dalle formalità previste dalla disciplina in materia»). In ogni caso, dunque, l’impresa ausiliata che intenda ricorrere all’avvalimento (anche interno) dovrà «far constare con la necessaria chiarezza, all’atto di partecipazione alla singola gara, tale volontà con indicazione del soggetto sulla cui capacità intende fare affidamento, come pure specificando i requisiti che di siffatto affidamento formeranno oggetto e, soprattutto, dovrà rendere di tutto ciò necessariamente edotta l’amministrazione interessata al singolo appalto» (Cons. St., Sez. V, sent. n. 965/2013 cit.), dovendo perciò escludersi che «l’istituto dell’avvalimento possa operare in mancanza di dichiarazione esplicita dell’ausiliata e dell’ausiliaria, non essendo possibile un avvalimento implicito o postumo» (Cons. St., Sez. V, sent. n. 965/2013 cit.).
Ma all’istituto dell’avvalimento possono ricorrere anche i raggruppamenti temporanei di imprese in sé considerati e non solo le singole imprese che in esso si sono riunite. In altri termini, l’art. 49, comma 1°, del Codice, nell’utilizzare l’espressione “concorrente singolo, o consorziato, o raggruppato ai sensi dell’articolo 34”, deve leggersi nel senso che il ricorso all’avvalimento è consentito oltre che al concorrente unipersonale anche al concorrente che partecipi alla gara dando vita ad una soggettività giuridica distinta e separata dalla persona singola o dalle singole imprese che in essa si riuniscono e cioè il consorzio o il raggruppamento temporaneo di impresa (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, Sez. II, 3 giugno 2013, n. 1295).
nota a cura dell’Avv. Ettore Nesi