T.A.R. Toscana, Sez. II, 20 gennaio 2014,  n. 120 – Localizzazione di nuove farmacie ex art. 11 D.L. 1/2012 – IL PRINCIPIO DI DIRITTO: per effetto delle modifiche introdotte dall’art. 11 D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 conv. in legge 24 marzo 2012, n. 27, in un’ottica di parziale liberalizzazione, è stato reso più duttile il metodo di individuazione delle località ove situare i nuovi esercizi farmaceutici. In particolare, non è più necessario suddividere in modo rigido il territorio in tante circoscrizioni, ma è sufficiente individuare le zone ove è più opportuno istituire le nuove farmacie nell’ottica di garantire a tutti cittadini, anche residenti nelle zone più periferiche o disagiate, di poter accedere ad una farmacia che sia distante in modo ragionevole dalla propria abitazione. Una volta che sia stato rispettato questo parametro, la scelta discrezionale del Comune è insindacabile e non viola nessuna norma.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale […] del 2012, proposto da:
F[…] M[…], G[…] C[…], rappresentati e difesi dagli avv.ti Nicola Luigi Giorgi, Roberto Righi, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Righi in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Comune di Cascina, rappresentato e difeso dall’avv. Silvia Carlini, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;
Regione Toscana, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Baldi, domiciliata presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1;
Asl 5 – Pisa Direttore Generale non costituita in giudizio;

nei confronti di

Farmacia S[…] S.a.s. del Dott. F[…] & C.; Farmacia A[…] S.n.c. della Dott.ssa L[…] e C., rappresentate e difese dall’avv. Ettore Nesi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Puccinotti, 30;

per l’annullamento

del provvedimento sindacale n. 11 del 19 aprile 2012 avente ad oggetto la “localizzazione nuove farmacie ai sensi dell’art. 11 legge n. 27 del 24 marzo 2012” , e del provvedimento sindacale n. 14 del 10 maggio 2012 avente ad oggetto “provvedimento del sindaco n. 11 del 19.04.2012 ad oggetto “localizzazione nuove farmacie ai sensi dell’art. 11 legge n. 27 del 24 marzo 2012″ – ulteriori valutazione – revoca in autotutela del precedente provvedimento ed emanazione nuovo provvedimento di localizzazione”, nella parte in cui hanno individuato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 della legge 27 del 24 marzo 2012, nella “U.T.O.E. n. 9 San Frediano” una delle zone ove collocare una farmacia, nonché della “disposizione di Giunta comunale n. 8 del 12.04.2012 con la quale è stato deciso di identificare le zone nelle quali collocale le nuove farmacie”, così come menzionata e richiamata nel primo dei predetti provvedimenti sindacali.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cascina, di Farmacia A[…] S.n.c., della Dott.ssa L[…] e &. E di Regione Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2013 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti titolari di due farmacie in Cascina impugnavano il provvedimento del Sindaco del comune, con cui era stata individuata la localizzazione delle nuove farmacie da istituire ai sensi dell’art. 11 D.L. 1/2012.

In particolare i ricorrenti contestavano che una delle due farmacie fosse da collocare nella frazione di San Frediano a Settimo e che l’altra ricomprendesse solo in parte i due U.T.O.E. ( Unità territoriale organica elementare ) 3 e 17 originariamente individuati per evitare che la collocazione potesse situarsi sulla via Tosco Romagnola.

L’interesse ad impugnare detta collocazione derivava dal fatto che, essendo limitrofa alla zona in cui si trovavano i loro esercizi, essa pregiudicava le condizioni di mercato riducendo il loro potenziale bacino d’utenza.

Il primo motivo di ricorso eccepisce l’incompetenza del Sindaco quanto all’individuazione delle sedi farmaceutiche, competenza che non spetterebbe neanche alla giunta comunale, bensì ad un funzionario comunale in virtù della separazione fra l’attività di indirizzo politico e quella di gestione amministrativa di cui all’art. 107 D.lgs. 267/2000.

Il secondo motivo contesta la carenza di motivazione circa le ragioni per cui la collocazione delle farmacie nelle zone individuate garantirebbe l’esigenza di consentire l’accessibilità anche ai residenti in aree poco abitate, tanto più che vi era stato un parere contrario dell’Ordine dei farmacisti della provincia di Pisa; inoltre il riferimento al concetto di U.T.O.E., unità individuate per finalità urbanistiche, è sintomatico di uno sviamento del potere poiché la scelta è stata esercitata tenendo conto di valutazioni di ordine urbanistico anziché legate al diritto alla salute degli utenti. Infine viene segnalata la contraddittorietà della scelta della frazione di San Frediano rispetto alla manifestata esigenza di evitare una ulteriore farmacia sulla via Tosco Romagnola poiché detta frazione è attraversata da tale via e niente potrebbe impedire di collocare la farmacia di San Frediano proprio sul tratto della Tosco Romagnola che appartiene a tale frazione. Oltretutto un’eccessiva concentrazione di farmacie in una piccola zona del territorio comunale risulta illogica con la finalità di pianificazione territoriale del servizio farmaceutico.

Il terzo motivo lamenta la mancata delimitazione delle singole sedi farmaceutiche di nuova istituzione come prevede l’art. 2 L. 475/1968.

Il quarto motivo denuncia un possibile vizio di costituzionalità in relazione al fatto che il parametro demografico individuato per calcolare il numero delle farmacie istituibili in ogni Comune è elemento che, in presenza di una potestà legislativa concorrente, doveva essere lasciato alle scelte politiche delle regioni così come l’attribuzione al Comune del potere pianificatorio ha determinato l’espropriazione delle regioni relativamente ai preesistenti poteri amministrativi. Oltre all’art. 117 Cost, sarebbero violati anche gli artt. 3 e 32 Cost. poiché non sarebbe garantita la capillarità della rete delle farmacie sul territorio creando così situazioni lesive anche del principio di uguaglianza dei cittadini relativamente alla fruizione di un servizio pubblico.

Si costituivano in giudizio il Comune di Cascina, la Regione Toscana e i farmacisti controinteressati che concludevano per il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 25/7/2012 veniva respinta l’istanza cautelare per mancanza di periculum in mora.

Il ricorso non è fondato.

In relazione al primo motivo va premesso che l’individuazione delle sedi farmaceutiche non può che essere considerata attività di indirizzo politico e non mera attività di gestione e ciò porta ad escludere la competenza del funzionario. L’individuazione del sindaco quale organo competente deriva dal fatto che esso attualmente riveste le funzioni di autorità sanitaria in ambito locale che, prima della riforma sanitaria, erano svolte dal medico provinciale; dovendo, quindi, individuare l’organo succeduto nei poteri attribuiti a tale figura ormai soppressa e competente a suo tempo nella determinazione della pianta organica dei singoli comuni, era naturale attribuire al sindaco la competenza in tema di individuazione delle sedi delle nuove farmacie. Tale scelta, peraltro, è in sintonia con quanto previsto dall’art. 39, comma 1 lett. B), dello Statuto del Comune di Cascina.

Affrontando le tematiche poste dal secondo e dal terzo motivo di ricorso, è necessario ricostruire le differenze di regolamentazione fra il sistema previgente e quello in vigore per effetto delle modifiche introdotte dall’art. 11 D.L. 1/2012. In precedenza il territorio comunale veniva diviso in tante circoscrizioni quante erano le farmacie previste ed il trasferimento di una singola farmacia non poteva che avvenire nell’ambito della medesima circoscrizione; la ripartizione veniva adottata con provvedimento della regione. Attualmente, in un’ottica di parziale liberalizzazione, non solo è stato abbassato il parametro demografico così da consentire l’istituzione di nuove farmacie, ma è stato reso anche più duttile il metodo di individuazione delle località ove situare i nuovi esercizi. Il relativo potere è stato attribuito al Comune quale ente che meglio conosce i bisogni del suo territorio ed alla Regione sono residuati poteri di vigilanza e sostitutori. Non è più necessario suddividere in modo rigido il territorio in tante circoscrizioni, ma è sufficiente individuare le zone ove è più opportuno istituire le nuove farmacie nell’ottica di garantire a tutti cittadini, anche residenti nelle zone più periferiche o disagiate, di poter accedere ad una farmacia che sia distante in modo ragionevole dalla propria abitazione. Una volta che sia stato rispettato questo parametro, la scelta discrezionale del Comune è insindacabile e non viola nessuna norma.

Dall’esame degli atti prodotti risulta che la scelta della localizzazione delle nuove farmacie è avvenuta con riferimento alle frazioni del Comune più popolose e, per quanto riguarda la farmacia da collocare negli U.T.O.E. 3 e 17, tramite provvedimento di autotutela è stato garantito che la farmacia dovrà situarsi nella zona non comprendente la via Tosco-Romagnola così da garantire la copertura della zona più disagiata quanto al servizio farmaceutico.

Peraltro non può ritenersi affetta da sviamento la scelta del riferimento agli U.T.O.E. per individuare le zone in cui procedere alla localizzazione poiché si tratta di suddivisioni del territorio che, secondo la legge regionale che le ha istituite ( art. 53 L.R. 1/2005 ), hanno lo scopo di assicurare “un’equilibrata distribuzione delle dotazioni necessarie alla qualità dello sviluppo territoriale “ e tra le dotazioni non si può non ricomprendere anche il servizio farmaceutico.

Non vi è, infine, alcuna contraddittorietà tra l’aver voluto evitare una collocazione sulla via Tosco-Romagnola per la farmacia da collocare negli U.T.O.E. 3 e 17 e l’aver previsto l’altra farmacia in San Frediano a Settimo che pure è attraversata da detta arteria stradale.

Nel primo caso, stante la scarsità della popolazione della frazione Zambra il nuovo assegnatario avrebbe potuto scegliere la via Tosco-Romagnola anche se in essa vi sono altre farmacie vicine perché comunque zona commercialmente più appetibile, mentre per San Frediano a Settimo, anche laddove fosse situata sulla via Tosco-Romagnola, vi sarebbe comunque una maggior distanza rispetto alle farmacie presenti sulla stessa via.

Affrontando da ultimo il tema della dedotta incostituzionalità delle norme da applicare in materia, si deve tener presente quanto la Consulta ha già affermato in relazione al rapporto tra norme di principio e norme di dettaglio proprio in tema di regolamentazione del servizio farmaceutico; la sentenza 430/2007, in merito ad una parziale liberalizzazione che era stata adottata con i decreti del 2006, aveva affermato: “la “materia” della organizzazione del servizio farmaceutico, va ricondotta al titolo di competenza concorrente della «tutela della salute», come peraltro già avveniva sotto il regime anteriore alla modifica del titolo V della parte seconda della Costituzione. La complessa regolamentazione pubblicistica dell’attività economica di rivendita dei farmaci mira, infatti, ad assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale, sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista (sentenze n. 448 del 2006 e n. 87 del 2006; nonché sentenze n. 275 e n. 27 del 2003), dei quali pure si occupa la norma…… Il rapporto tra norma “di principio” e norma “di dettaglio” va certo inteso nel senso che alla prima spetta prescrivere criteri ed obiettivi, essendo riservata alla seconda l’individuazione degli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere detti obiettivi (sentenza n. 181 del 2006). Tuttavia, la specificità delle prescrizioni, di per sé, neppure vale ad escludere il carattere “di principio” della norma, qualora esse risultino legate al principio stesso «da un evidente rapporto di coessenzialità e di necessaria integrazione”.

Orbene nel caso di specie l’abbassamento del numero di abitanti necessario per prevedere l’istituzione di una farmacia ha lo scopo di favorire l’accesso dei cittadini ai farmaci tenendo conto proprio di quella fascia della popolazione che abita in zone periferiche o disagiate e quindi poco appetibili sul piano commerciale;inoltre favorisce indirettamente anche l’introdursi di una maggiore concorrenza tra le farmacie, principio che non può trovare piena attuazione per la natura di servizio pubblico del servizio farmaceutico, ma che comunque, nei limiti in cui non contrasti con gli altri interessi protetti, primo tra tutti quella alla salute, deve essere assicurato.

Non vi è alcuna violazione dell’art. 117 Cost.; al contrario, avendo affidato ai Comuni maggiori poteri nell’ambito dell’individuazione delle zone ove consentire l’apertura delle nuove farmacie, la norma ha realizzato maggiormente quel principio di sussidiarietà verticale contenuto nell’art. 118 Cost.

Del tutto fuorviante il riferimento agli artt. 3 e 32 Cost. poiché non si vede come un ampliamento del servizio farmaceutico possa nuocere al principio di uguaglianza o possa compromettere il diritto alla salute dei cittadini.

In conclusione, la questione di costituzionalità posta dai ricorrenti è manifestamente infondata.

Il ricorso va, quindi, respinto con condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna i ricorrenti alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida per ciascuna delle controparti in € 1.500 oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2014